合伙指南 | 作者：李立律师
这是李立律师博客和合伙指南公众号第1041篇文字
高管母亲另设立公司，抢夺公司商业机会，法院为何驳回公司起诉？
一
30年前，学习法律时就知道一个常识：法律能管的事情，是非常有限的。
这一点在公司内部治理方面同样是如此。永远没有完美的制度，也没有一揽子解决的方案，只有不断复盘、不断修正、不断积极应对变化，公司才能保持良好的生存和发展的势头。
发现管理制度上的漏洞，不是一件特别奇怪的事情。重点不是说要去追究谁的责任，而是要反思如何合理的弥补这个漏洞、如何在今后能够更加提前的发现这一漏洞，减少风险的变现。这也是成语“亡羊补牢”的意义之所在。
在对公司股东公司高管的关系管理上，最大的制度抓手并不多，一是《中华人民共和国公司法》及相关的法律法规司法解释，二是公司章程和相关的制度。
内部制度方面，除了公司章程之外，所谓“相关的制度”并不是指公司的所有规章制度。对高管和公司而言，员工管理方面的制度并不直接适用。这里所说的相关制度，通常是对公司章程中没有具体明细展开的内容进行细致化规定的相关文件。这些文件可以是股东会的决议、董事会的决议，也可以是公司内部制度的形式出现的文件，最常见的包括：议事规则、关联交易管理制度、高管行为守则等。
但是这些文件本身，并不能提供任何的作用。制度的作用，是需要通过日常有序管理才能发挥出来的。没有动态有序的管理，这种制度叫做死的制度。
在我律师工作的过程中，时不时会发现一些公司和企业，它们的规章制度、内部治理机制，包括公司章程，往往看上去内容齐备完整，甚至非常的丰富复杂，但是，自从很久之前制定好之后，就没有人去阅读，它们只是静静地留在电脑硬盘里，或者在文件柜里积灰。只有在公司内部出现了麻烦、出现了争斗的时候，内部人员才会想起它们，才会去寻找它们，有时候甚至都搞不清哪一份才是有效的版本。这种制度，就是死的制度。
有一类公司，股东之间平时缺乏有效的机制进行信息的沟通，公司缺乏有效的机制让所有的股东全面了解公司的最新状况，只有实际控制人才掌控公司，其他的股东平时要么是甩手掌柜，要么是完全不知道公司的最新情况。这类公司最容易出现一类纠纷案件，那就是个别股东，过了两三年、甚至四五年之后，突然发现，似乎公司的实际控制人在损害公司、在中保私囊，于是使与实际控制人股东进行争斗，想要争夺公司的控制权，或者想要让实际控制人把吃进去的东西吐出来，赔偿公司和其他股东的损失。
这样的救济，其实已经是非常被动了。最好的风险防控，仍然是预防风险，在细微的风险刚刚出现的时候就及时进行干预和管理，而不是等到风险已经变现、损失已经扩大的时候才想起来干预。
今天来说一个案子就是这样，公司的一个股东，担任法定代表人、执行董事，而另一个股东，平时里显然没有及时关注公司的经营情况。
公司的一个重要客户丢失了数年之后，另一个股东才发现，是公司的执行董事的母亲开设的另一家公司，将客户抢走了，并且在这个过程中，公司没有去持续参与年度竞标，等于是主动放弃了这个客户。于是，以股东代表诉讼的方式，代表公司向人民法院起诉，要求判决那名股东赔偿公司的损失。
法院在审理后，显然是认为这名股东兼高管的作为是违反了公司法的高管义务。但是，法院最后却判决驳回了公司的诉讼请求。这是为什么呢？
二经人民法院查明的事实是：
1、2014年9月23日，郭某与王某共同设立甲公司，郭某占股70％并任公司监事，王某占股30％并任公司执行董事、法定代表人。甲公司的经营范围为打印机销售、租赁等。2018年6月以前，甲公司由郭某负责管理，之后由王某全面负责管理。
2、某市妇幼保健院2017年10月30日至2019年10月30日的有关打印外包服务、某市中心医院2015年4月14日至2018年12月22日的有关打印外包服务、某市第一人民医院2017年4月5日至2020年4月4日的有关打印外包服务由甲公司承接。甲公司提交的建设银行活期存款明细账显示，在2018年12月以前，某市某某区人民医院、某市中医院与甲公司也存在着打印外包业务款项往来。
3、2018年8月22日，乙公司经工商登记设立，法定代表人为王某的母亲诸某，公司经营范围为打印机销售、租赁、维修等。工商档案显示，经手乙公司设立工作的为王某，公司住所地的房屋出租方为王某，设立登记联络员和营业执照领取人均为王某。2021年2月24日，公证处工作人员登录“政府采购云平台”网站，搜索乙公司后，“企业介绍”页面乙公司的法定代表人栏显示为王某。
4、2019年6月4日、2020年3月24日、2020年4月16日、2020年6月24日、2020年7月15日，乙公司通过政府采购途径经公开招投标，分别中标某市某某区人民医院、某市妇幼保健院、某市中医院、某市中心医院、某市第一人民医院的相关打印服务外包项目。对以上医院打印服务外包项目的招标，甲公司未进行投标。
5、案外人湖州佳惠广告有限公司曾于2020年1月7日中标某市中医院的打印服务外包项目，但最终未与采购人签订采购合同，被做废标处理。
从上面这些事实来看，王某及其母亲的行为显然是在损害公司的利益。
王某向法院还是提出了一些辩解。王某声称：乙公司的成立，是因为王某的丈夫即将从医院离职，王某母亲考虑到丈夫在医疗方面的资源而设立该公司，并非王某借用其母亲的名义成立；因郭某用国产墨盒代替进口墨盒的行为，爱普生公司考虑公司声誉，拒绝授予公司代理权限，进而失去了招投标权，并非王某的原因。
人民法院对于王某的辩解没有接受。
一审人民法院经审理后认为王某的行为违反了对公司的忠实、勤勉义务，损害了公司的利益：
损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益引起的纠纷。
甲公司系未设监事会的有限责任公司，郭某作为甲公司监事，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第二十三条第一款之规定，有权作为诉讼代表人并以公司名义提起本案诉讼。乙公司提出其被告主体不适格，该院认为，损害公司利益责任纠纷之理论基础是侵权，甲公司认为王某和乙公司存在共同侵权，并以两主体为共同被告提起本案诉讼，并无不当。
《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。因此，股东不得滥用股东权利，董事、监事、高级管理人员应对公司负忠实、勤勉义务，这是公司股东和董事、监事、高级管理人员应尽的法定义务。根据本案查明的事实，王某在作为甲公司股东并担任执行董事期间，以其母亲名义设立乙公司，后乙公司又承接了原由甲公司承接的5家医院的相关打印外包业务。2019年和2020年案涉5家医院进行打印外包服务业务招标时，甲公司由王某负责管理，但王某没有让甲公司参加投标，剥夺了甲公司参与竞争和中标的机会，该机会最终由乙公司取得。王某的行为违反了对甲公司的忠实、勤勉义务，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项关于禁止篡夺公司交易机会和竞业禁止的要求，一定程度上损害了甲公司的利益。
……
可是，法院最后还是驳回了原告公司要求王某赔偿的诉讼请求。当时起诉的时候，原告请求法院判决王某、乙公司连带赔偿甲公司损失共计2825600元。
为什么法院在认定王某已经有违法行为并且损害了公司利益的前提下，没有支持原告的诉讼请求呢？
一审法院认为原告对于自己的损失无法证明：
一般侵权行为的构成，需要加害行为与损害后果之间存在因果关系。本案中，2019年和2020年案涉5家医院的打印服务外包项目均系通过政府采购途径公开招标，即便甲公司参加投标，理论上也无法保证必然能中标。因此，难以确认甲公司主张的损失与王某的行为之间存在必然因果关系，对甲公司要求王某、乙公司连带赔偿损失2825600元的诉请，不予支持。
这个案件的二审是驳回上诉，维持原判。
三上面这个案件的判决，给人的感觉是，被告的违法行为没有得到一定的惩罚，被告似乎逍遥法外了。
法院的理由是原告没有完成自己的举证责任，因为招投标它是具有不确定性的，所以原告不能把没有取得合同的那几年的收入作为一种确定的预期利益来作为计算。
这个理由在一定角度上来说，也是说得通的。
但是站在商业的角度来看，商业机会本身也是有价值的，就连判决书中，一审法院也确定被告的行为，一定程度上给公司造成的损失肯定是产生了损失，只是无法确定或者是原告无法进行有效的举证。
个人觉得这类案件，或许参照某些知识产权侵权的案件。一些知识产权案件中，法律规定，当损失难以计算的情况下，人民法院是可以在一定的尺度下对赔偿额进行酌情确定的。上面这个案件，酌情判决被告赔偿公司一定的损失额，可能从判决效果上来说显得更为公平。但可惜的是，在此类公司法案件中，目前还没有法律和司法解释明确给予法官这样的酌情赔偿确定的权利。
四回看这个案件，会发现这家公司存在着一个股东完全掌控管理公司的特点。而另一个股东没有一种有效的合理参与经营管理的方式，也没有有效的监督机制，导致一个股东就可以决定公司的一切对外经营行为。
假设，这家公司有一个运行良好的股东定期反馈的机制，公司形成了定期向其他股东报送经营情况的机制，即使另一个股东没有发现法定代表人的母亲成立了另一家公司在争夺公司的客户，但是至少可以在第一年就发现公司没有参加老客户的招标活动，那么，就可以及时的进行调查和干预，损失就不会扩大到如此地步。
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